La decisión de incluir o no incluir una cláusula suele basarse en una estimación intuitiva más que numérica sobre el costo-beneficio de redactar (y negociar) ese apartado del contrato. Desde luego, contratar no es gratis y, dependiendo del tipo de transacción, puede resultar caro. Este fenómeno es el que se suele denominar como “costos de transacción”. Para el caso de la resolución de disputas, las partes suelen subestimar el riesgo de no pactar un procedimiento lo suficientemente ágil, flexible y especializado.

De no pactar un procedimiento especial, las partes deberán acudir a la jurisdicción ordinaria y probablemente buscar salidas alternas después de originado el conflicto no resulte tan viable. Ese escenario representa una contingencia adicional a la que ya deriva del conflicto directamente. Además del desgaste de recursos de gestionar el litigio como los fondos y el tiempo, las partes pueden encontrar un panorama desalentador en cuanto a la incertidumbre y a la publicidad no deseada.

Hay que recordar que aquellos contratos que involucran más costos de transacción regularmente se refieren a transacciones más complejas. Por lo tanto, atender una controversia derivada de esas cuestiones también requiere de una experiencia y conocimiento que va más allá de los problemas típicos de la jurisdicción ordinaria. Más importante aún, aplicar la regulación del asunto sobre el cual deriva la controversia probablemente requiere de un enfoque multidisciplinario que difícilmente encontraremos en la fragmentación del sistema de administración estatal.

Por lo tanto, detenerse en la cláusula de resolución de conflictos permitirá alcanzar varias eficiencias a nivel de ejecución del contrato. En primer lugar, la gradualidad del proceso pactado puede minimizar los costos de reclamar un incumplimiento contractual. Muestra de ello es la tendencia cada vez mayor de utilizar “dispute boards” en el sector de la construcción, lo cual evita procedimientos arbitrales costosos de gestionar porque ya se adelantan las consideraciones técnicas sobre las obligaciones de las partes. Por lo tanto, ya existe un parámetro sobre el panorama de cara a un arbitraje y, en consecuencia, una trazabilidad sobre el resultado posible.

Ahora bien, diseñar una cláusula efectiva de resolución de disputa también involucra cierto nivel de complejidad. Es importante conocer la operatividad del negocio de las partes, el alcance de la ejecución del contrato y sus riesgos. Tal información permitirá decidir aspectos como el carácter escalonado de una cláusula, la designación de una sede neutral, la decisión de acudir a un arbitraje y, si es así, determinar si será institucional o no, el criterio de decisión, entre otros aspectos adaptables a la necesidad de ambas partes.

Las partes que suscriben el contrato no lo hacen pensando en las contingencias, sino en la oportunidad de negocio, en la ventaja competitiva que obtienen o en márgenes de ganancia. Rara vez están pensando en el plan B si algo sale mal y ahí es donde el abogado puede hacer una gran diferencia. Más allá de complicar la negociación o alargarla, incluir una cláusula de resolución de disputas puede ser una oportunidad para preservar la utilidad que se espera recibir del contrato de la manera más eficiente posible.